创业当中遇到的法律,创业一般需要走哪些法律程序

　　#本文由作者授权发布，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载# 　　

　　来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn） 　　

　　作者：丁伟 九鼎天元知识产权 　　

　　原标题：九鼎观点 | 关于商业特许经营中的法律问题 　　

　　随着近些年快消食品的兴起，各种生意火爆的奶茶店、小吃店层出不穷，各种加盟店更是从一线城市渗透至各个乡镇。可是实际操作中，往往存在许多法律上不规范的问题，有的加盟商不仅没赚到钱，甚至还莫名其妙的吃到一通知识产权侵权的官司，面临经济赔偿！ 　　

　　“特许经营”有风险 　　

　　随着近几年快消品的兴起，各种热茶店、小吃店层出不穷，各种加盟店从一线城市渗透到各个乡镇。于是，各种提供“一站式”服务的企业诞生了。加盟商只需要支付一定的费用，经营模式和品牌包括原材料都会由服务商为你安排好。你只需要负责操作，这看起来是一项利润丰厚的业务。 　　

　　然而，在实践中，往往存在许多法律上的不规范之处。有的加盟商不仅没赚到钱，甚至莫名其妙的惹上了知识产权侵权的官司，面临经济赔偿！ 　　

　　曾经有过想开奶茶店或者小吃店的冲动，于是实地走访了这些所谓的“加盟商”。这些商户大多集中在一栋楼里，会提供一系列的介绍，比如文章开头提到的“一站式”服务。 　　

　　然后在一个傻子的召唤下，合同就呈现出来让你签字。这时候他们提供的合同名称不是特许经营合同，一般是代理合同，服务合同等等。当初拿到的是一份项目服务合同。合同全文类似于特许经营，包括统一模式经营，将注册商标许可给我。每年花费6万元。 　　

所谓的许可使用，仅仅是普通许可，他们并没有资格许可给另外乙方使用，而且也拿不出商标许可备案的证明，甚至连落款处的公章看起来都是抠图上去的。看到这里，实在不能容忍他们继续侮辱我们知识产权行业了，于是转身离去。

试想一下，如果是不懂知识产权的外行，面对他们提供的合同，提供的商标证明等，可能就深信不疑地把合同签了。

一旦合同签了，款也付了，这家所谓“特许经营商”可能就人去楼空了。就算运气好，小店也经营着也不错，这个时候更大的麻烦又来了，商标侵权！

根据《商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

根据上述案例，这里面主要涉及到两个法律问题：

1、关于商业特许经营

此处主要涉及：《商业特许经营管理条例》中第三条的规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。” 以及第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”

在实际案例中，许多拥有创业梦的青年们，往往最容易忽略以上两条内容，在一堆合同文书中，稀里糊涂的就签字画押了。如果签订了此类合同，但是合同相对方又是不具备特许经营的资质的，那么该合同是否属于无效的呢？

根据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款的规定，特许人在不具备“两店一年”条件的情况下，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，并进行相应的处罚。因此，该条例实际是从行政管理、规范市场标准、降低被特许人经营风险的角度对特许人缺乏“两店一年”进行规范，而且前述条款并未否定特许经营合同相应的效力，故该条例中关于“两店一年”的相关规定实质上是对其属于管理性强制性规范的相应认定。

根据最高人民法院在《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（2010民三他字第18号）中对此予以了确认，其明确了“两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。

2、关于特许经营与品牌授权

根据实际发生的案例中，以品牌授权来混淆特许经营的模式较为常见。所谓品牌授权，品牌授权又称品牌许可，是指品牌的拥有者在一些商定的条款（如使用品牌的商品类别、商品销售的地理地区和使用的时间段）的基础上通过有关协议，允许被授权商使用授权商的品牌生产销售某种产品或提供某种服务，并向品牌授权商支付商定数额的权利金的经营方式。特许经营和品牌授权的关键区分点在于商品或提供的服务是否标准化，是否在统一经营模式下开展经营活动并收取相应的费用。

从知识产权角度来看品牌授权就是注册商标的许可使用，《商标法》第43条明确规定，商标注册人可以许可商标给他人使用。许多不具备特许经营资质的商户也是通过商标许可的模式进行运作，在商标许可的基础上加以提供类似特许经营商的模式变向包装出一个品牌授权下的“特许经营”。如前文所述，笔者当初拿到的合同，虽然合同名称不是特许经营合同，但实际内容特许经营模式。关于实际案例中签订的合同到底属于品牌授权合同还是特许经营合同？根据《民法典》相关规定，当合同名称与实际内容不一致时，应以合同的相关内容确定合同性质。所以如果合同内容就是按照约定在统一的经营模式下开展经营，并支付经营费用的经营活动，那么此类合同就应定性为特许经营合同。若并不是按照上述约定开展经营，则合同性质另当别论。

通过以上两点，笔者仅结合自身相关经历和浅薄的法律知识进行阐述，希望对拥有创业梦的青年们提供一些帮助，希望你们在有空的时候多学习法律知识，尤其是知识产权方面，务必知晓一二。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：丁伟 四川知石律师事务所 执业律师

编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君